Einleitung
Für die Sanktionierung begangener Fehler gilt im Zivilrecht der Grundsatz der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands, und falls das nicht (vollständig) möglich ist, ersatzweise eine Geldleistung durch den Verursacher. Gerade bei der ‚Beschädigung‘ immaterieller Werte sind dieser Wiedergutmachung aber Grenzen gesetzt. Und so unmoralisch das Verhalten auch gewesen sein mag, bestraft werden soll der Täter im deutschen Zivilrecht jedenfalls nicht.

Letzteres ist hingegen der zentrale Ansatzpunkt des Strafrechts: Nicht Wiedergutmachung steht hier im Vordergrund, sondern Bestrafung des verwerflichen Verhaltens im gesellschaftlichen Interesse, aber auch zwecks Genugtuung des Opfers.

So weit so gut.

Kritischer ist die Frage, wie eine einmal ausgesprochene Sanktion wieder rückgängig gemacht werden kann, insbesondere wenn sie auf einem „falschen“ Urteil beruht. Zwar soll das mehrstufige Justizsystem eine solche Fehleranfälligkeit minimieren, ausgeschlossen werden können Fehlurteile jedoch nicht. Aber aus Gründen der Rechtssicherheit lässt unser Rechtssystem es nur in Ausnahmefällen zu, einen „Fall“ neu aufzurollen, insbesondere durch das Wiederaufnahmeverfahren im Strafrecht.

All diesen Maßnahmen ist jedenfalls gemein, dass sie sich auf individueller Ebene abspielen. Es gibt grundsätzlich keine kollektive Sanktionierung oder Wiedergutmachung, und entsprechend auch keine kollektive Rückgängigmachung derselben. Kollektive Maßnahmen sind nicht Aufgaben der Justiz, sondern der Politik. Und diese ist mit dem Instrument der kollektiven Widergutmachung, gerade im Strafrecht, sehr restriktiv umgegangen.

Nun gibt es eine Initiative (BT-Drs. 18/9882 vom 30.9.2016 ), die eine kollektive Rehabilitierung jener ca. 50.000 homosexuellen Männer realisieren will, die im Zeitraum 1949-1969 nach dem formal erst 1994 abgeschafften § 175 StGB a. F. verfolgt und verurteilt wurden.

Zwecks Stärkung ihrer (politisch umstrittenen) argumentativen Position hat die Antidiskiminierungsstelle des Bundes ein Rechtsgutachten in Auftrag gegeben (M. Burgi, D. Wolff, Rechtsgutachten zur Frage der Rehabilitierung der nach § 175 StGB verurteilten homosexuellen Männer: Auftrag, Optionen und verfassungsrechtlicher Rahmen, erstellt im Auftrag der Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Mai 2016). Der objektiven Qualität eines Gutachtens tun solche politischen Beauftragungen i. d. R. nicht gut, und es verwundert deshalb auch nicht, dass dessen Ergebnis zufälligerweise die Meinung der Auftraggeberin stärkt. Ohne das Vorhaben politisch werten zu wollen, ist aus rechtlicher Sicht aber problematisch, dass das Gutachten nicht nur Handlungsmöglichkeiten, sondern sogar Pflichten des Gesetzgebers identifiziert, die jedoch auf verschiedenen Wertungen beruhen, deren unbesehene rechtliche Umsetzung einen Präzedenzfall schaffen könnte, der ungeahnte und sehr wahrscheinlich auch ungewollte Konsequenzen haben könnte.

Rechtliche Argumentation
Der rechtlichen Argumentation (S. 54 ff. des Gutachtens) zufolge können kollektive staatliche Rehabilitierungsmaßnahmen für strafrechtlich Verurteilte unter bestimmten Umständen nicht nur legitimiert sein, sondern sogar rechtlich geboten. Grundlage hierfür sei der gegenwärtige Zustand eines fortbestehenden Strafmakels auf der Grundlage einer mit höherrangigem Recht unvereinbaren Strafvorschrift. Im vorliegenden Kontext bedeutet das: Die nach § 175 StGB a. F. verurteilten Männer leben bis heute mit einem „Strafmakel“, d. h. damit, dass die Bundesrepublik Deutschland ihnen gegenüber ein sozialethisches Unwerturteil zum Ausdruck gebracht hat, auch wenn die Tilgung der Eintragungen im Bundeszentralregister jeweils bewirkt hat, dass diese den Verurteilten im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten werden können.

Der Staat sei angesichts dieses aktuell noch bestehenden Zustands verpflichtet, dessen Vereinbarkeit mit den Maßstäben des Verfassungsrechts zu überprüfen und sein bisheriges Unterlassen neu zu bewerten. Bewertet wird m. a. W. das fortwährende Unterlassen des heutigen Gesetzgebers, nicht ein etwaiges Fehlverhalten des Gesetzgebers in den Jahren zwischen 1949 und 1969 oder der seinerzeit auf der Grundlage der gesetzlichen Vorschriften urteilenden Gerichte. Der Gesetzgeber sei zum Handeln (d. h. Rehabilitieren) verpflichtet, wenn sein Unterlassen unvereinbar ist mit seiner grundrechtlichen Schutzpflicht und/oder dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, dem Rechts- und dem Sozialstaatsprinzip, was die Gutachter im vorliegenden Fall bejahen.

Kritische Bewertung
Dass sich solcherart Handlungspflichten des Gesetzgebers grundsätzlich finden bzw. ableiten lassen, dürfte nicht überraschen, denn es ist ja gerade seine Aufgabe, dem Grundgesetz durch aktives Tun Geltung zu verschaffen. Die diesbezügliche ausführliche und etwas umständliche Argumentation der Autoren kann deshalb übergangen werden.

Unstrittig dürfte auch sein, dass § 175 StGB a. F. mit dem heutigen Grundrechtsverständnis unvereinbar ist.

Selbst wenn man zudem akzeptiert, dass eine strafrechtliche Verurteilung grundsätzlich einen „Strafmakel“ darstellt, reicht dies alleine aber noch nicht, um hieraus die durch die Gutachter gezogenen Schlüsse abzuleiten: Denn im konkreten Einzelfall fließen verschiedene Wertungen ein, die im Gutachten nicht wirklich kritisch geprüft werden, nämlich dass

• dieser Strafmakel tatsächlich bis heute fortbesteht,
• dies so „schlimm“ ist, dass hieraus eine Handlungspflicht des Gesetzgebers abgeleitet werden kann,
• das Nichthandeln des Gesetzgebers in anderen Fällen des fortbestehenden Strafmakels nicht als Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz gewertet werden kann,
• der Grundsatz der Rechtssicherheit hier zurückstehen muss, und
• es keine anderen geeigneten Rehabilitierungsmittel gibt als die Einrichtung eines Entschädigungsfonds.

Diese Wertungen, im Gutachten gut versteckt in einer komplexen Argumentationskette, können und müssen jedoch hinterfragt werden.

(1) Zwingende Voraussetzung für eine Rehabilitierungsmaßnahme ist, dass ein Strafmakel nicht nur existiert hat, sondern bis heute fortbesteht. Worin also besteht er und worin äußert er sich?

Das Gutachten geht einfach von dessen Existenz als „sich täglich fortsetzenden Zustand“ aus, und das, obschon es heute keinerlei belegbare aktive negative Konsequenzen mehr gibt, so dass sich die Frage stellt, worin denn der Makel besteht. Homosexualität ist heute kein Makel mehr, so dass dieser letztlich nur im „Verurteiltwordensein“ bestehen kann. Das ist dann aber so allgemein, dass jede Verurteilung für den Rest des Lebens zu einem Fortbestehen den Makel führen würde. Da zudem jeglicher heutige Zustand eine Folge von Vergangenem ist und man Geschehenes auch nicht rückgängig machen kann, würde letztlich jede vergangene Verurteilung zu einem fortbestehenden Strafmakel führen. Einen (unberechtigten) „Makel“ kann das nur darstellen, wenn das seinerzeitige Urteil nicht gerechtfertigt war. Das eigentliche  Problem ist also, dass die Leute seinerzeit ins Gefängnis mussten, nicht, dass sie heute noch darunter leiden.

Daran darf man rechtlich aber nicht anknüpfen, da die Verurteilung der seinerzeitigen Rechtslage entsprach (s. Abschnitt 4), und so konstruiert man einen irgendwie abstrakten fortbestehenden Strafmakel, um die vergangene Verurteilung in die Gegenwart zu holen. Zwar gehören Fiktionen zur juristischen Technik, aber wie die meisten Fiktionen ist diese nicht überzeugend. Vielmehr wird schon an diesem Punkt deutlich, dass die juristische Argumentation hier benutzt (genauer: strapaziert) wird, um auf diese formale Weise die inhaltliche Auseinandersetzung zu vermeiden: Denn genau genommen geht es bei dieser Initiative nicht darum, ein drängendes (aktuelles) rechtliches Problem zu klären, sondern den heute noch bei manchen bestehenden Eindruck des Makels der Homosexualität zu beseitigen. Dann sollte man dies aber auch so zur Diskussion stellen und das Problem mit nicht-rechtlichen Mitteln angehen, und sich nicht juristischer Kunstgriffe bedienen, um eine rechtliche Handlungspflicht zu begründen, da dies letztlich die Glaubwürdigkeit rechtlicher Argumentation schädigt.

Die Bezugnahme auf den fortbestehenden Strafmakel führt auch zu einem weiteren Problem, das bislang nicht diskutiert wurde: Warum sollen nur diejenigen rehabilitiert werden, die seinerzeit verurteilt wurden? Was ist mit jenen, die beobachtet und verfolgt, aber letztlich nicht verurteilt wurden? Und was ist mit der Rehabilitierung derjenigen, die unter der Strafnorm gelitten, sich aber rechtskonform verhalten haben und damit auf einen wichtigen Teil ihrer Persönlichkeitsentfaltung verzichtet haben?

Politisch sollen diese natürlich auch rehabilitiert werden, aber rechtlich fehlt hier der gedankliche Anknüpfungspunkt des „Strafmakels“, der zumindest noch ansatzweise mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit vereinbar ist. Also erwähnt man sie lieber nicht, um die juristische Argumentation nicht zu gefährden.

(2) Der fortbestehende Strafmakel an sich reicht nicht aus: Er muss so schlimm sein, dass er zudem zu einer Handlungspflicht des heutigen Gesetzgebers führt. Schon die Argumentation unter Punkt (1) hat gezeigt, dass nicht jede Verurteilung zu einem relevanten Strafmakel führen kann, weil sonst die Argumentation ad absurdum geführt wird.

Warum aber ausgerechnet die Urteile auf Basis von § 175 StGB a. F. relevant sind, thematisiert das Gutachten nur indirekt. Es beweist zwar mit viel Aufwand, dass Handlungspflichten des Gesetzgebers bestehen können (was niemand bezweifeln sollte), aber die spezielle Handlungspflicht in diesem konkret Fall ergibt sich nur durch die Unvereinbarkeit des § 175 StGB a. F. mit dem heutigen Verständnis der Menschenwürde, denn nur dadurch hebt sich diese Strafnorm von den anderen ab.

Das Gutachten argumentiert zwar ausdrücklich, es gehe nicht um die retrospektive Beurteilung der Verfassungs- oder Europarechtskonformität des § 175 StGB im Zeitraum zwischen 1949 und 1969, und ebenso wenig gehe es darum, die Aufhebung der rechtskräftigen Urteile auf einen eingetretenen Wandel moralischer und sittlicher Auffassungen stützen oder vom bloßen Wechsel politischer Mehrheiten im Bundestag abhängig machen zu wollen (S. 71). Aber das Kernproblem der rechtlichen Argumentation ist gerade diese diachronische Wertung, denn das BVerfG hatte seinerzeit die Strafnorm als grundrechtskonform betrachtet. Das sieht man heute zwar anders und leitet daraus die besondere Schwere des Strafmakels ab, aber die zeitversetzte bzw. nachträgliche Bewertung früherer Urteile auf der Basis heutiger Normen ist rechtlich fragwürdig (siehe Abschnitt 4).

Man hat zwar versucht, über die Bezugnahme auf einen angeblich heute fortbestehenden Strafmakel eine solche Rückwärtsbetrachtung zu negieren. Das aber überzeugt nicht, weil man so die Schwere des Strafmakels nicht rechtfertigen kann (s. hiervor). Das Gutachten weicht dem Problem aus und thematisiert diese Frage des besonders schlimmen Strafmakels implizit im Zusammenhang mit dem Gleichheitsgrundsatz (s. hiernach), wobei aber auch das Grundproblem nicht gelöst wird, weil hier zwar unterschiedliche Intensitäten von Strafmakel vorgebracht werden, die aber alle auf früheren Strafnormen und deren früherer Durchsetzung beruhen, so dass das entscheidende Problem der rückwärts gewandten Bewertung nicht gelöst wird.

(3) Problematisch ist bei der Rehabilitierung dieses Personenkreises ein möglicher Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Denn wenn man den Personenkreis der nach § 175 StGB a. F. Verurteilten bevorzugt behandelt, muss man auch alle anderen so behandeln, denen ein ähnlich schlimmer Strafmakel anhaftet. Argumentiert wurde dies z. B. mit Bezug auf den gleichzeitigen Fortbestand von Verurteilungen aufgrund eines Verstoßes gegen die seinerzeit bestehenden Straftatbestände der Kuppelei bzw. des Ehebruchs, für die keine Rehabilitierung vorgesehen sei.

Lt. Gutachten liege in beiden Fällen kein bzw. ein vergleichsweise deutlich weniger qualifizierter Verfassungsverstoß vor und bestand eine weniger intensive Verfolgungspraxis sowie eine schwächere Betroffenheit. Die Stigmatisierung und die Intensität der gesellschaftlichen Repressionen, die die von einer Verurteilung nach § 175 StGB Betroffenen überwiegend und typischerweise erlitten haben, seien insoweit unvergleichlich.

„Die Strafbarkeit des Ehebruchs berührte zwar den Sexualbereich und damit auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 1 Abs. 1 GG. Da die Verwirklichung dieses Tatbestands jedoch nicht allein die beiden „ehebrechenden“ Partner, sondern auch den „betrogenen“ Ehegatten betrifft, wird die Sphäre anderer berührt, wodurch jedenfalls ein Eingriff in den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung und damit in die unantastbare Intimsphäre von vornherein ausscheidet. Überdies stünde mit der Institutsgarantie zugunsten der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG ein im Grundsatz verfassungsrechtlich durchaus gewichtiger Gegenbelang zur Verfügung. Der Ehebruchstatbestand verbot im Unterschied zu § 175 StGB jedenfalls nicht die heterosexuelle Betätigung als solche, sondern lediglich die Partnerwahl und auch dies nur nach vorheriger Eheschließung. … Es wurden homosexuelle Männer in den Jahren zwischen 1949 und 1969 systematisch verfolgt, und zwar von Amts wegen. Demgegenüber handelte es sich beim Straftatbestand des Ehebruchs um ein Antragsdelikt und auch der Kuppeleiparagraf wurde nicht in gleicher Weise systematisch gegen-über Hoteliers, Mietern oder Eltern angewendet. Die Betroffenheit in sozialer Hinsicht in der Folge einer Verurteilung nach den Tatbeständen des Ehebruchs oder Kuppelei ist in keiner Weise mit der Stigmatisierung und den intensiven gesellschaftlichen Repressionen vergleichbar, die die von einer Verurteilung nach § 175 StGB Betroffenen überwiegend und typischerweise erlitten haben. Anders als die sog. einfache Homosexualität ist weder das Kuppeln noch das Ehebrechen als Grundbestandteil der sozialen Identität anzusehen und war mithin auch nicht als solcher betroffen.“ (Gutachten S. 100)

Wer diese Art der spitzfindigen Differenzierung noch nicht kennt, darf sich daran delektieren. Ärgerlich ist vor allem, dass hier vorgeblich juristisch argumentiert wird. De facto handelt es sich aber um eine politisch-moralische Wertung, die ebenso gut anders hätte ausfallen können. Vor allem aber merken die Gutachter offenbar nicht, dass sie in dem Zitat von seinerzeitigen Strafmakel sprechen, nicht vom heutigen, obschon doch letztere entscheidend sein soll.

Tatsächlich scheint für die Gutachter letztlich Folgendes entscheidend zu sein (S. 101): „Bemerkenswerterweise sind bislang nicht einmal Rehabilitationsforderungen der nach jenen Straftatbeständen verurteilten Betroffenen bekannt geworden.“ Es kann aber wohl auch verfassungsrechtlich kaum sein, dass Gerechtigkeit davon abhängt, wie lauthals sich Betroffene beklagen. Wenn – wie die Gutachter feststellen – eine grundsätzliche Wiedergutmachungs- bzw. Handlungspflicht besteht, kann diese nicht vom Medieninteresse bzw. von der Agitationsagilität bestimmter Interessengruppen abgeleitet werden. Sonst müsste man davon ausgehen, dass es letztlich nicht der Strafmakel der Verurteilten ist, um den es geht, sondern um den befürchteten Makel der heutigen Homosexuellen, welche die Verurteilten für ihre aktuellen politischen Ziele instrumentalisieren.

(4) Ein weiteres Problem könnte in der Durchbrechung des Grundsatzes der Rechtssicherheit liegen, da hier abgeschlossene juristische Verfahren rückwirkend „in Frage gestellt“ werden. Die Gutachter räumen dies zwar ein, aber im vorliegenden Fall betrachten sie diese Ausnahme aufgrund des Vorhandelseins weiterer vom BVerfG definierter Voraussetzungen (qualifizierter Verfassungsverstoß, klar abgrenzbare Gruppe von Betroffenen) als gerechtfertigt.

„Nüchtern betrachtet, bedeutet die Aussage in dieser Formulierung des BVerfG, dass bei Vorliegen besonders zwingender und schwerwiegender Gründe eine Durchbrechung des Grundsatzes der Rechtssicherheit auch außerhalb der Fälle eines Systemumbruchs von Verfassungsrechts wegen nicht ausgeschlossen ist. … Noch einmal sei daran erinnert, dass es ausschließlich um Durchbrechungen im Zusammenhang mit Strafurteilen geht und dass das Strafrecht innerhalb der Gesamtrechtsordnung einen Ausschnitt bildet, in dem aufgrund der Intensität der belastenden Rechtsfolge Verstöße der Strafvorschriften und der auf ihnen beruhenden Verurteilungen gegen höherrangiges Recht durchaus stärker ins Gewicht fallen.“ (S. 79).

Die Strafurteile auf Basis von § 175 StGB a. F. sind in den Augen der Gutachter also so gravierend wie ein Systembruch durch eine (Nazi)Diktatur. Auch hier handelt es sich wieder um eine politische Wertung, die keineswegs zwingend ist, vor allem angesichts der Tatsache, dass schon der fortbestehende Strafmakel nicht faktisch bedeutsam ist, sondern nur aufgrund einer Wertung (s. hiervor). Wie stark diese Wertung ist, wird deutlich, wenn man bedenkt, dass der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtssicherheit und Praktikabilität rechtsstaatswidrige Entscheidungen „geringeren Gewichts“ bestehen lassen darf, wie die Gutachter ja zugeben.

Besonders kritisch mit Blick auf die Rechtssicherheit ist die der Maßnahme innewohnende Rückwirkungsthematik, die von den Gutachtern gar nicht behandelt wird (obschon die Autoren bei der Darstellung der bisherigen politischen Diskussionen den Begriff verwenden), weil es angeblich keine Rückwirkung gibt, da ja nur der noch fortbestehende Strafmakel beseitigt werden soll (s. Abschnitt 1).

Natürlich wird durch ein solches Gesetz keine abgeschlossene Rechtslage oder -handlung rückwirkend verändert. Wohl aber wird eine heutige Wertung rückextrapoliert, d. h. es werden heutige Maßstäbe anlegt, um früheres Recht/Gesetz zu Unrecht umzudeuten. Dies mag politisch OK sein, rechtlich aber ist das eine sehr heikle Angelegenheit. Denn dann wird alles, was heute mehrheitlich als Gesetz festgelegt wird, in Zukunft möglicherweise ein Fall für erzwingbare Rehabilitierung. Wenn z. B. die derzeit verbotene Leihmütterschaft irgendwann gesellschaftsfähig werden sollte, könnte die aktuelle rechtliche Durchsetzung dieses Verbots irgendwann ähnlich rechtlich beurteilt werden wie § 175 StGB a. F. Und wenn man das konsequent weiterdenkt könnte es geschehen, dass z. B. die heute erlaubte „Homo-Ehe“ als Fehlentwicklung eingestuft wird und angesichts des fortbestehenden Makels der Gesetzgeber die Plicht habe, diesen Makel zu beseitigen, und zwar durch das Gegenteil einer Rehabilitierung, nämlich die nachträgliche Bestrafung für etwas, das die Betroffenen als legal kannten.

Wer also heute Rechtsprinzipien mit noch so wohlmeinenden Absichten dehnt, sollte sich bewusst sein, dass bei veränderten politischen Mehrheiten dieselbe formal-juristische Argumentation angewendet werden kann, um Maßnahmen durchzusetzen, die aus heutiger Sicht nicht vertretbar erscheinen.

Selbstverständlich müssen wir uns immer wieder fragen, ob unsere Gesetze (noch) ‚rechtens‘ sind. Aber das grundsätzliche Rückwirkungsverbot gebietet es, Änderungen nur für die Zukunft zuzulassen. Aus einem diachronischen Rechtsvergleich Handlungspflichten des Gesetzgebers abzuleiten, geht zu weit, wenn nicht das Gesetz für die Zukunft geändert werden soll (was längst geschehen ist), sondern eine (rückwirkende) Rehabilitierung bezweckt ist.

Aus politischen Gründen ist diese sicher nicht zu beanstanden. Dies aber rechtlich ableiten und damit sanktionieren zu wollen, und dies noch in einem Fall, wo es keineswegs zwingend notwendig wäre, ist ein Risiko, dessen Konsequenzen unterschätzt werden.

(5) Naheliegend wären zunächst Maßnahmen der individuellen Rehabilitierung, aber dies wird von der Politik nicht bezweckt und von den Gutachtern nicht untersucht, „weil sie aufgrund verschiedener praktischer Umstände als nicht (mehr) geeignet erscheinen, um einen veritablen Beitrag zum politischen Ziel der Rehabilitierung leisten zu können.“

Bleibt also nur eine (kollektive) Rehabilitierungsmaßnahme, die nach politischem Willen in Form einer kollektiven Entschädigungsleistung erfolgen soll. Wieso dies eine „Rehabilitierung“ darstellen soll, ist nicht wirklich ersichtlich. Die Gutachter hinterfragen dies nicht. Sie merken nur an: Wenn diese Maßnahme „an keinerlei verfassungsrechtliche Grenzen stößt, dürfte nur schwer zu begründen sein, warum … diese Maßnahme bislang nicht verwirklicht worden ist, obwohl sowohl der Bundestag als auch der Bundesrat durch den Straftatbestand gegenüber der sog. einfachen Homosexualität die Menschenwürde der Betroffenen als verletzt erachtet haben.“ (S. 75)

Schöner hätte auch ein Politiker das nicht ausdrücken können. Wenn es aber letztlich nur darum geht, aus politischen Gründen Geld für aktuelle Homosexuellenpolitik bereitzustellen (von der die seinerzeit Verurteilten nichts haben), muss dafür ein rechtliches Gutachten bemüht werden, dessen Präzedenzcharakter erheblichen Schaden anrichten kann (s. hiervor)?

Fazit
Dass ein von der Antidiskriminierungsstelle der Bunderegierung in Auftrag gegebenes Gutachten zum Schluss kommt, es müsse etwas getan werden, ist wohl zu erwarten (sonst wäre es kaum veröffentlicht worden). Aber es hat einen unangenehmen Beigeschmack, wenn Wissenschaftler zwecks Erreichung ihres Auftrags zielorientiert argumentieren (notfalls mit Verweis auf politische Meinungen) und unangenehme Argumente gar nicht erst thematisieren.

Das ist der bittere Beigeschmack vieler Grundrechtsdebatten, die letztlich scheinjuristisch sind und mit sophistischer Eleganz je nach Präferenz, Bedarf oder Auftrag und nicht zuletzt je nach gesellschaftspolitischer und ethischer Großwetterlage alles rechtfertigen können. Eine komplexe und sich ständig ändernde Gesellschaft braucht zwar grundsätzlich solche flexiblen Instrumente. Sie sollten aber nur dann zum Einsatz kommen, wenn sie unumgänglich sind. Wenn solcherart juristische Argumentation vorgeschoben wird, um eindeutig politische Zielsetzungen zu erreichen, ohne darüber diskutieren zu müssen – weil es ja angeblich aus rechtlichen Gründen so sein müsse –, dann sollten gerade Juristen sich zu schade sein, sich an solchen politischen Manövern zu beteiligen.

Wenn diese Handhabung um sich greift und man bei einer Verabschiedung eines Rehabilitierungsgesetzes auf das vorliegende Gutachten Bezug nimmt, ihm also einen gewissen offiziellen Charakter gibt, dann könnte eine solche Präzedenzwirkung langfristig gravierende Folgen für die Rechtsordnung haben, insbesondere in Sachen Rechtssicherheit und Instrumentalisierung der Grundrechte für politische Zwecke, indem man insbesondere aus politischen oder gesellschaftlichen Missständen angeblich rechtlich begründete (zwingende) Handlungspflichten ableitet.

Je mehr man angeblich aus dem GG und BVerfG-Urteilen ableiten kann, desto willkürlicher wird diese Interpretationsarbeit, desto größer auch die Neigung, den wichtigen Kern zu ignorieren, weil alles irgendwie geht. Die Überzeugungskraft der Grundrechte steigt nicht zwangsläufig mit der Anzahl auslegbarer Urteile, sondern kann auch dadurch abnehmen. Das gilt in noch größerem Maße für bezahlte Gutachten. Das sollte deren Autoren Mahnung sein. Aber Gewissensbisse oder Hemmungen konnte man schon immer durch eine geeignete finanzielle Honorierung überwinden.

Die Gutachter erkennen an, dass „sowohl als Erstadressat des verfassungsrechtlich verankerten Rehabilitierungsauftrags als auch bei der Entscheidung zugunsten einer Durchbrechung des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Rechtssicherheit und des Grundsatzes der Gewaltenteilung … dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum eröffnet“ ist (S. 12). Dieser Erkenntnis hätten sie am besten dadurch Rechnung getragen, dass sie dem Gesetzgeber auch überlassen, nicht nur zu entscheiden, wie eine Rehabilitation aussehen soll, sondern auch alleine, ob er diese als so wichtig erachtet, dass er die beschriebenen möglichen rechtlichen Kollateralschäden in Kauf nehmen will.